O arcabouço que regula a propriedade intelectual tem reflexos na atividade econômica de toda a sociedade produtiva. A Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988 delimita no seu artigo 5º os direitos fundamentais e deveres individuais e coletivos. Dentre estes princípios tem-se: o direito de propriedade será garantido (inciso XXII) e deverá atender a sua função social (inciso XXIII); aos autores de inventos industriais será assegurado, por lei, privilégio temporário para a sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País (inciso XXIX); e, ainda, a defesa do consumidor que será promovida pelo Estado, na forma da lei (inciso XXXII).
Como fundamento da ordem econômica, o artigo 170 da CF arremata a livre iniciativa (caput) e, como princípios formadores da atividade econômica, a propriedade privada (inciso III), a livre concorrência (inciso IV) e a defesa do consumidor (inciso V). Nesse contexto, a CF indica que a função social da propriedade deve estar voltada para os bens de produção destinados aos interesses da sociedade e não unicamente voltados para os seus detentores ou proprietários. E mais, os direitos daí decorrentes devem ser exercidos na forma da lei, visando ao bem-estar social. Não se compreende e tampouco se admite que o proprietário pratique atos que possam trazer prejuízos para a coletividade. Por outro lado, a inação ou a recusa de explorar adequadamente e em tempo hábil o seu direito de propriedade traz para o titular a pena de perecimento. Daí impor-se o exercício legítimo do direito que lhe foi outorgado ou conferido pela autoridade política.
A inevitável interligação entre a propriedade intelectual e a defesa do consumidor, ambos considerados princípios constitucionais impositivos, decorre exatamente da liberdade que o titular desse bem incorpóreo tem de requerer perante o Estado a sua exclusividade temporária e de exercê-lo, na forma da lei, sem abuso. A proteção do consumidor resulta da busca do equilíbrio na relação de mercado, como decorrência da intervenção estatal.
Em nível constitucional, a defesa do consumidor foi um grande avanço, eis que a primeira Constituição a prever a sua garantia foi a de Portugal em 1976 (artigo 110) e, dois anos depois, a da Espanha (artigo 51). Logo, a do Brasil em 1988 seguiu os passos da Península Ibérica, que capitaneou essa proteção nas Magnas Cartas de outros países. Como decorrência do nosso mandamento constitucional, foi promulgada, aos 11 de setembro de 1990, a Lei nº 8.078—Código de Defesa do Consumidor—elaborado dentro dos padrões legislativos modernos. Muitos especialistas não o consideram um “código” propriamente dito, mas um “microssistema jurídico”, eis que alberga aspectos jurídicos diversos como civis, comerciais, administrativos, penais e processuais.
No mesmo passo e com influência direta do TRIPS (Acordo Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio—ADPIC) foram promulgadas outras leis no Brasil específicas sobre a matéria: Lei da Propriedade Industrial (1996), Lei de Software e Lei de Direitos Autorais (ambas em 1998). Observe-se, no entanto, que legislações sobre propriedade industrial já haviam surgido séculos antes, tendo sido constituída, inclusive, a União de Paris em 1883 tendo o Brasil como um dos seus fundadores.
Tendo em vista que o titular dos direitos de propriedade intelectual tem o dever legal de exercê-los em benefício de toda a coletividade, sob pena de restar caracterizada sua perda ou sofrer ônus limitativos, a sua participação na relação jurídica será a de, na condição de fornecedor (CDC, artigo 3°) ofertar produtos (§1) ou prestar serviços (§2º) para um dos tipos de consumidor definido nos artigos 2º e parágrafo único, 17 e 29 do mesmo Diploma (conceito padrão ou assim considerado, por equiparação).
Para atingir seus objetivos, o fornecedor usa da publicidade, importante ferramenta que exerce grande influência na vida dos consumidores, na opção que exerce na compra ou quando determina padrões de comportamento. A oferta deve assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e à segurança dos consumidores (CDC, artigo 31). Representa, portanto, direito básico do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem (CDC, artigo 6º, III).
Viola esse direito basilar a publicidade enganosa ou abusiva (CDC, artigo 37, caput e §§ 1º, 2º e 3º) porque fere o princípio da veracidade, em respeito à boa-fé e o equilíbrio que deve reger as relações de consumo e o conseqüente reconhecimento da situação de vulnerabilidade do consumidor (CDC, artigo 4º, III, in fine). Há três espécies de vulnerabilidade: a) técnica; b) jurídica e, c) fática. Assim, todas as pessoas determináveis ou não, expostas a práticas comerciais equiparam-se aos consumidores beneficiando-se de proteção contratual na forma do artigo 29 do CDC.
Exemplo típico é a ABPI quando celebra contratos para a realização de seminários dentro de escopos que não pertencem ao ramo de atividade descrito em seus Estatutos. Negociações com agências de turismo, de transporte, de hotelaria, de áudio e imagem, dentre outras, a posicionam em indiscutível posição de consumidora. Vale lembrar que os órgãos públicos, de qualquer esfera, também podem ser equiparados a consumidores, na forma da lei. No entanto, cabe uma observação quanto à aquisição de produtos ou contratação de serviços com base na Lei nº 8.666/93 (que regula as licitações e os contratos administrativos) com a indicação da preferência por determinada marca. A vedação consta do artigo 15, §7°, 1, e só pode ser admitida em três especialíssimas situações (TCU Decisão 686/1997-P): a) com a devida justificativa técnica; b) diante de padronização já adotada; e c) sendo indispensável a necessária compatibilidade do objeto com a marca já existente (e.g. serviços de fotocopiadoras e impressoras).
Ainda sob o tema da publicidade enganosa, cumpre ressaltar a importância da sua análise sob a ótica dos interesses difusos, devendo ser aferida com base no consumidor-padrão e não em relação ao consumidor individualmente considerado. A publicidade atinge um espectro não-mensurável de consumidores e cria uma relação difusa entre o fornecedor-anunciante e vários membros da coletividade, indistintamente. De modo a exercer um controle judicial e extrajudicial mais efetivo sobre essas relações difusas, a Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85—artigo 5°, caput) e o Código de Defesa do Consumidor (artigo 82, incisos I, II, III e IV) conferiram ao Ministério Público, à União, aos Estados, aos Municípios, às autarquias, às empresas públicas, às fundações, às sociedades de economia mista e às associações legitimidade ativa para a defesa dos interesses difusos.
Nesse sentido, o acórdão da Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, sobre o interesse processual visando a tutela de interesses difusos: “Não comprova devidamente o interesse processual aquele que pleiteia anulação de marca e patente aduzindo argumentos relativos à defesa do consumidor, o que somente pode ser efetuado mediante propositura de ação civil pública procedimento para o qual o autor não possui legitimidade ativa” (Proc 2006.61.13.002833-3-AC 658660—julg. em 16/4/2002, votação unânime, Relatora Des. Federal Suzana Camargo).
Outro exemplo pode ser extraído da ADI 2359/ES, julgada, por maioria, improcedente pelo Plenário do STF em 27/9/06, sob a Relatoria do Ministro Eros Grau. Trecho da Ementa: “Defesa do consumidor (artigo 170, V, da Constituição do Brasil) 1. Não procede a alegação de violação à proteção às marcas e criações industriais. A lei impugnada não dispõe a respeito dessa matéria. 2. O texto normativo questionado contém diretrizes relativamente ao consumo de produtos acondicionados em recipientes reutilizáveis—matéria em relação à qual o Estado-membro detém competência legislativa [artigo 24, inciso V, da Constituição do Brasil]. 3. Quanto ao gás liquefeito de petróleo [GLP], a lei impugnada determina que o titular da marca estampada em vasilhame, embalagem ou recipiente reutilizável não obstrua a livre circulação do continente (artigo 1º, caput). Estabelece que a empresa que realizar o vasilhame efetue sua devida identificação através de marca, logotipo, caractere ou símbolo, de forma a esclarecer o consumidor [artigo 2°]. 4. A compra de gás da distribuidora ou de seu revendedor é operada concomitantemente à realização de uma troca, operada entre o consumidor e o vendedor de gás. Trocam-se botijões independentemente de qual seja a marca neles forjada. Dinamismo do mercado do abastecimento de gás liquefeito de petróleo. 5. A lei hostilizada limita-se a promover a defesa do consumidor, dando concreção ao disposto no artigo 170, V, da Constituição do Brasil. O texto normativo estadual dispõe sobre matéria de competência concorrente entre a União, os Estados-membros e o Distrito Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.”
Tem-se, finalmente, que os nossos tribunais vêm se debruçando sobre o tema envolvendo a interface da propriedade intelectual e direito do consumidor, há muitos anos. No Superior Tribunal de Justiça, examinou-se o caso da marca Panasonic, abordando o tema da “publicidade globalizada e como corolário, a percepção de que as marcas se tornam globalmente “consolidadas”, criando sentimento de confiança desde a oferta até a fase de pós-venda, passando pelo ato de aquisição, em qualquer país. Trecho da ementa (Quarta Turma, REsp 63981/SP Relator Ministro Aldir Passarinho e Relator para Acórdão Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, julg. em 11/4/2000): “Direito do consumidor. Filmadora adquirida no exterior. Defeito da mercadoria. Responsabilidade da empresa nacional da mesma marca (Panasonic). Economia globalizada. Propaganda. Proteção ao consumidor. Peculiaridades da espécie. Situações a ponderar nos casos concretos. (…) I—Se a economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e estimula e favorece a livre concorrência, imprescindível que as leis de proteção ao consumidor ganhem maior expressão em sua exegese, na busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas, dimensionando-se, inclusive, o fator de risco, inerente à competitividade do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vários países, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnológico da informática e no forte mercado consumidor que representa o nosso País. II—O mercado consumidor, não há como negar, vê-se hoje ‘bombardeado’ diuturnamente por intensa e hábil propaganda a induzir a aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de procedência estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca. III—Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder também pelas deficiências dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável destinar-se ao consumidor as consequências negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos. (…)”.
O Sr. Ministro Relator, vencido, destacou que “trata-se de uma relação de consumo realizada, por inteiro, em Miami, Estados Unidos da América em que, circunstancialmente, o autor-recorrente, é domiciliado no Brasil. Tal fato não serve, entretanto, para estender a garantia para outro país, especialmente contra empresa diversa, posto que a Panasonic do Brasil Ltda., ora ré-recorrida, não é a mesma que produziu, comercializou e garantiu o equipamento, mas, sim, a Panasonic Company”. No seu entender, descabe a aplicação do CDC, em especial as regras dos artigos 3°, 12, §3°, inciso I, e 28 §5°.
Posteriormente, a ré-apelada, vencida no recurso especial, ingressou com ação rescisória, relatada pelo Ministro Castro Filho (Segunda Seção, AR n° 2.931/SP, julgada improcedente, por maioria, em 24/8/2005) em acórdão assim ementado (parte): “Processual civil. Ação rescisória. Mercadoria adquirida no exterior. Reparação de dano. Obrigação da empresa nacional. (…) I—Somente se justifica a rescisão baseada no artigo 485, V, do Código de Processo Civil quando a lei é ofendida em sua literalidade, ensejando uma exegese absurda; não, quando é escolhida uma interpretação dentre outras também possíveis, como se verifica na hipótese em análise, em que se discute a possível responsabilização da empresa Panasonic sediada no Brasil, por defeito apresentado em produto dessa marca adquirido no exterior, devendo prevalecer, por isso, a segurança jurídica representada pelo respeito à coisa julgada. (…)”.
Outro caso relevante cuidou do uso indevido da marca Ford por associação de ex-revendedores (REsp nº 758.597, Relator Ministro Castro Filho, Terceira Turma do STJ, decisão por maioria, de 18/4/2006): “Marca. Uso indevido por associação de ex-revendedores da marca Ford. Sendo a marca objeto de propriedade, seu titular tem o direito exclusivo ao respectivo uso em qualquer âmbito, sempre que, registrada no Brasil, for considerada de alto renome (Lei nº 9.279/96, artigo 125) ou for notoriamente conhecida em seu ramo de atividade (artigo 126); quem a usa para reunir forças contra o seu titular viola a proteção que a lei confere à marca. Recurso especial não conhecido”.
Por derradeiro, deve ser destacada a preocupação dos fornecedores com o lançamento e divulgação de seus produtos, em função das múltiplas culturas e idiomas que permeiam a humanidade. Sob o título “Marcas mundiais e rarefeitas”, foi publicado um artigo no Jornal do Brasil de 7/8/1999, na coluna Marketing, destacando as características principais que o efeito da globalização causa em várias empresas. Consta do artigo: “O que o marketing chama de extensão de linha, pode ser mortal na visão míope da economia globalizada. Há que se climatizar às vezes uma marca e adaptá-la à cultura local. Um exemplo típico é o da Mitsubishi. Lançou o Pajero como marca mundial do seu 4X4 e descobriu tarde demais que, em alguns países da América Central, pajero significa masturbador. Rapidamente renomeou o veículo como Montero, não sem antes sofrer um arranhão na marca-mãe, permanecendo como Pajero em outros países”.
Em conclusão, pode ser citado trecho do voto-condutor proferido no REsp 3.230-DF, de relatoria do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, da Quarta Turma, decisão unânime de 4 de setembro de 1990 (Caso SPC). Após dissipar as dúvidas suscitadas no exame do recurso sobre nome comercial estabeleceu as premissas para a adequada análise de conflitos envolvendo marcas vis-à-vis o direito do consumidor (trecho do voto): “Diverso, porém, é o conceito de marca, a merecer especial proteção do legislador, que atinge um raio de ação mais amplo, do que o resguardo da marca interessa mais de perto à própria comunidade, por proteger o grande público, o consumidor, o tomador de serviços, o usuário, o povo em geral, que melhores elementos terá na aferição da origem do produto e do serviço prestado. O que importa ressaltar é que, no estágio atual da evolução social, a proteção do nome comercial e da marca não se limita apenas a assegurar direitos e interesses meramente individuais. (…) O que se busca, com a proteção legal, é evitar o locupletamento com o esforço e o labor alheios, a possibilidade de confusão ou dúvida, é reprimir a concorrência desleal. Essa, a teleologia do sistema, refletida na própria lei”.